사건의 출발점: 현장에서 휴대전화 제출을 요구받는 경우
공공장소에서 불법촬영(카메라등이용촬영) 의심 신고가 들어오면 현장에 출동한 경찰관이 그 자리에서 휴대전화를 내 달라고 요구하는 경우가 많습니다. 피해자나 목격자가 휴대전화를 넘겨받아 수사기관에 건네는 경우도 있습니다. 이처럼 영장 없이 확보하는 근거는 형사소송법 제218조의 임의제출입니다. 이 조항에 따르면 소유자·소지자·보관자가 스스로 내는 물건은 영장 없이 압수할 수 있습니다.
임의제출이라는 이름 그대로 제출은 강제되지 않으며, 제출이 자발적이었다는 점은 수사기관이 증명해야 한다는 것이 판례의 일관된 입장입니다. 예를 들어 제출하지 않으면 불이익이 있을 것처럼 고지를 받은 상태에서 휴대전화를 넘겼다면 제출의 임의성 자체가 다투어질 수 있습니다. 문제는 그 뒤입니다. 휴대전화에는 혐의를 받는 촬영물만 들어 있는 것이 아니라 여러 해 동안 쌓인 사진, 대화, 위치 기록이 함께 저장되어 있습니다.
현장에서 제출하지 않으면 수사기관은 법원에 영장을 청구해 압수할 수 있고, 현행범으로 체포하는 현장에서는 먼저 압수한 뒤 사후에 영장을 받는 경로도 있습니다. 어떤 경로로 휴대전화가 확보되었는지에 따라 이후 다툴 수 있는 쟁점이 달라지므로, 임의제출이었는지 영장에 의한 압수였는지를 서류로 먼저 확인하는 것이 출발점입니다. 이 글은 수사 단계의 방어권을 두루 나열하지 않고, 휴대전화를 이미 제출했거나 제출을 요구받은 피의자와 가족이 많이 궁금해하는 질문 하나만 다룹니다. 포렌식으로 어디까지 볼 수 있는지, 그리고 피의자가 무엇을 요구할 수 있는지입니다.
쟁점: 제출된 휴대전화 안의 무엇까지 증거가 되는가
형사소송법 제106조 제3항은 정보저장매체를 압수할 때 기억된 정보의 범위를 정해 출력하거나 복제해서 받는 것을 원칙으로 정하고 있습니다. 매체 자체를 가져가는 것은 범위를 정한 출력·복제가 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한해 허용됩니다. 이 조항은 제219조에 따라 수사기관의 압수에도 준용됩니다. 따라서 휴대전화를 통째로 냈더라도 그 안의 모든 정보가 곧바로 증거가 되는 것은 아닙니다.
쟁점은 크게 두 갈래입니다. 첫째는 범위, 즉 혐의사실과 관련된 정보인지의 문제입니다. 둘째는 절차, 즉 정보를 탐색하고 복제하는 과정에서 피의자에게 참여 기회를 주었는지, 압수한 전자정보의 목록을 교부했는지의 문제입니다. 불법촬영 사건에서 나온 전원합의체 판결이 이 두 갈래를 정리했습니다. 제출자가 제출 범위를 명확히 밝히지 않은 경우 임의제출의 효력은 혐의사실과 관련된 전자정보에만 미친다는 것이 그 요지입니다.
이해를 돕기 위한 가정적 예시를 들어 보겠습니다. 특정한 날 지하철역에서 촬영한 혐의로 휴대전화를 제출했다면, 그날 전후의 촬영물과 촬영 직후 주고받은 메시지는 관련성 판단의 중심에 놓입니다. 반면 오래전 다른 장소에서 다른 사람을 찍은 영상은 혐의사실과의 시간적·장소적 연결이 약할수록 관련성이 다투어질 여지가 커집니다. 범위의 문제와 절차의 문제는 별개로 판단되므로, 관련성이 인정되는 정보라도 절차를 지키지 않았다면 따로 다툴 수 있습니다.
법원이 보는 판단 요소
공개된 판결들에서 반복해서 확인되는 판단 요소는 다음과 같습니다. 구체적인 판결문은 사법정보공개포털에서 '임의제출', '전자정보', '참여권' 같은 검색어로 찾아 원문을 확인할 수 있습니다.
- 관련성의 범위: 혐의사실 자체 또는 기본적 사실관계가 같은 범행과 직접 관련된 정보, 그리고 범행의 동기·경위·수단·방법을 증명하는 간접증거나 정황증거가 관련성 있는 정보로 인정됩니다.
- 동종 범행이라는 사정만으로는 부족함: 같은 종류의 범행이라는 이유만으로 관련성이 인정되지는 않습니다. 다만 불법촬영은 범행의 경위나 수법을 보여 주는 같은 유형의 촬영물이 간접증거로서 비교적 넓게 관련성을 인정받을 여지가 있다는 점도 함께 판시되었습니다.
- 참여권 보장: 수사기관이 정보저장매체를 탐색·복제·출력하는 과정에 피압수자나 그 변호인이 참여할 기회를 주어야 합니다. 근거는 형사소송법 제121조와 제122조이며, 제219조로 수사 단계에 준용됩니다.
- 제3자가 제출한 경우: 피해자 등 제3자가 피의자가 소유·관리하는 휴대전화를 제출했다면 피의자를 실질적 피압수자로 보아 참여권을 보장해야 합니다. 후속 판결은 누가 실질적 피압수자인지를 압수 당시 외형적·객관적으로 인식할 수 있는 사실상의 지배·관리 상태를 기준으로 판단하며, 정보를 만들었거나 이용했다는 사정만으로는 이에 해당하지 않는다는 취지로 정리했습니다.
- 전자정보 목록 교부: 압수한 전자정보의 상세 목록을 피압수자에게 교부하는 것도 절차 보장의 일부로 봅니다.
- 별건 정보를 발견한 경우: 탐색 중 다른 범죄 혐의와 관련된 정보를 우연히 발견하면 탐색을 멈추고 법원에서 별도의 영장을 받아야 한다는 것이 판례의 입장입니다.
판결문을 직접 읽을 때는 몇 가지를 순서대로 확인하면 사안의 구조가 잘 드러납니다. 먼저 휴대전화를 낸 사람이 피의자 본인인지 제3자인지를 봅니다. 다음으로 제출 당시 범위를 정했는지, 탐색과 복제 단계에서 피의자에게 통지가 있었는지를 확인합니다. 마지막으로 증거로 쓰인 정보가 공소사실의 일시·장소와 어떤 관계에 있는지를 살핍니다. 이 순서로 내 사건과 비교하면 판결의 결론을 그대로 옮겨 적용하는 실수를 줄일 수 있습니다.
결과가 갈리는 지점
관련성이 없는 정보를 압수했거나 참여권 보장 같은 절차가 지켜지지 않았다면, 그 정보는 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있습니다. 앞에서 본 전원합의체 사건에서도 공소사실과 관련성이 인정되지 않는 별개의 촬영물은 증거로 쓸 수 없다는 판단이 나왔습니다. 위법하게 수집한 증거를 바탕으로 얻은 2차 증거도 원칙적으로 배제되지만, 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가되면 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있습니다.
반대로 절차상의 흠이 있어도 위법으로 보지 않는 경우도 있습니다. 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 분명히 밝혔거나, 절차 위반의 경위와 내용에 비추어 피압수자 측의 절차적 권리가 실질적으로 침해되지 않았다고 평가되면 증거능력이 유지될 수 있습니다. 또한 일부 정보의 증거능력이 부정되어도 관련성이 인정되는 나머지 정보나 피해자 진술, 현장 영상 같은 다른 증거로 유죄가 인정될 수 있습니다. 절차 위반을 다투는 것이 곧 무죄로 이어지는 것은 아니며, 결국 어떤 공소사실의 어떤 증거가 영향을 받는지를 하나씩 따져야 합니다.
이 다툼은 대체로 공판에서 검사가 낸 증거에 대해 의견을 밝히는 단계에서 본격화됩니다. 이때는 막연히 위법하다고 주장하기보다 어떤 정보가 언제 어떤 절차를 거쳐 수집되었고 그 과정에서 무엇이 빠졌는지를 구체적으로 지적해야 합니다. 수사 단계에서 받아 둔 압수조서, 압수목록, 포렌식 참여 통지 기록, 전자정보 상세목록이 그 주장을 뒷받침하는 자료가 됩니다.
진행 시 유의점
디지털 증거를 다루는 절차에 대해서는 대검찰청도 수집·분석·관리에 관한 내부 기준을 두고 있습니다. 피의자 쪽에서는 법률 조항과 판례가 요구하는 절차가 실제로 이행되었는지를 기록으로 남기는 것이 중요합니다. 수사 단계에서 확인해 둘 사항은 다음과 같습니다.
- 제출을 요구받으면 제출 여부와 제출 범위를 스스로 정할 수 있다는 점을 먼저 확인하는 것이 좋습니다. 범위를 정해 제출했다면 그 내용이 서류에 기재되었는지 확인해야 합니다.
- 압수조서와 압수목록을 받았는지 확인해야 합니다. 형사소송법 제129조는 압수목록 교부를 정하고 있습니다.
- 포렌식 일정 통지를 받으면 본인이나 변호인이 참여할지를 결정해야 합니다. 참여를 포기하는 의사 표시는 이후 절차 위반을 다툴 여지를 좁힐 수 있으므로 신중하게 판단해야 합니다. 변호인 선임 전이라면 일정 조정을 요청해 볼 수 있으나, 받아들여질지는 사안에 따라 다릅니다.
- 참여했다면 탐색 대상 기간·폴더·검색어가 혐의사실과 관련된 범위로 한정되는지 확인하고, 이의가 있으면 그 자리에서 기록에 남겨 달라고 요청할 수 있습니다.
- 절차가 끝나면 전자정보 상세목록을 받았는지 확인하고 보관해야 합니다.
- 휴대전화의 반환이 필요하면 형사소송법 제218조의2에 따라 수사 중 환부나 가환부를 청구할 수 있습니다.
- 피의자신문에서는 진술거부권(제244조의3)과 변호인 참여권(제243조의2)을 행사할 수 있고, 조서를 열람한 뒤 내용의 추가·삭제·변경을 요청할 수 있습니다(제244조).
유의할 점이 하나 더 있습니다. 제출 전후에 휴대전화나 연동된 클라우드의 자료를 지우는 행위는 증거인멸 우려로 평가되어 신병 처리 판단에 불리하게 작용할 수 있습니다. 방어권은 절차 보장을 요구하는 권리이지 증거를 없애는 근거가 아닙니다. 관련성 판단과 참여권 위반의 효과는 사건마다 사실관계에 따라 달라지므로, 위의 판단 요소는 일반적인 기준으로 참고하고 구체적인 대응은 사건 기록을 검토한 변호인과 상의하시기 바랍니다.